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04.06.2021

Neues Kartellrecht: Hausfeld erstreitet erstes Urteil nach Tipping-Regel für Digitalmärkte

Erstmals hat ein Gericht den sogenannten Tipping-Paragrafen im neuen Kartellgesetz angewendet. Er soll verhindern, dass ein digitaler Markt unwiderruflich kippt, weil ein Plattformgigant alle Konkurrenten an die Wand drückt. Im einstweiligen Verfahren verbot das Landgericht (LG) Berlin dem Marktführer Immoscout ein Rabattsystem (Az. 16 O 73/21 Kart). Zwar dürfte das letzte Wort längst nicht gesprochen sein, aber das Urteil zeigt: Der Tiger Tipping-Paragraf hat Zähne. Das dürften auch Amazon, Facebook und Co. aufmerksam registrieren.

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Alex Petrasincu

Seit 2020 können deutsche Gerichte und das Kartellamt früher dazwischenhauen, wenn sie glauben, dass ein Digitalunternehmen seine Marktmacht ausnutzt, um den Wettbewerb zu behindern. Paragraf 20 Absatz 3a im neuen Kartellgesetz, der 10. GWB-Novelle, soll verhindern, dass sich ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht aufgrund von Netzwerkeffekten zum Monopolisten entwickelt. Behindert eine Internetplattform ihre Konkurrenten, eigenständige Netzwerkeffekte zu erzielen, kann ihr das untersagt werden. Genau das ist nun erstmals geschehen.

Die Vermittlungsportale Immobilienscout und Immowelt streiten erbittert um Makler und Kaufinteressenten. Branchenprimus Immoscout setzt dabei seit einem Jahr auf zwei Rabatte, um Makler möglichst exklusiv an sich zu binden. Konkurrent Immowelt greift diese Rabatte an, unter anderem mit dem Tipping-Argument, das vor Gericht in einem Fall stach.

Wann darf man überhaupt den Tipping-Joker ziehen?

Der sogenannte List-All-Rabatt bedeutet: Mindestens 95 Prozent der insgesamt online veröffentlichten Objekte müssen auch auf Immoscout erscheinen, dann gibt es einen Preisnachlass. Zwar bleibt es den Maklern unbenommen, auch auf anderen Plattformen ihre Häuser anzubieten. Aber Immowelt sagt: Faktisch läuft es auf Ausschließlichkeit hinaus, denn wer ein Objekt nur auf einer Plattform anbieten will, um den Aufwand zu begrenzen, wird dann alles bei Immoscout machen. Dem folgten die Richter nicht, sie sehen kein Problem im List-All-Rabatt. Punkt für Immoscout.

Anders verhält es sich mit den List-First-Rabatten: Die hat das Gericht untersagt – und führt Unternehmen und Kartellrechtlern damit drastisch vor Augen, dass die Neuerungen der 10. GWB-Novelle ein scharfes Schwert sind. List-First bedeutet: 95 Prozent der online veröffentlichten Objekte dürfen in den ersten sieben Tagen ausschließlich bei Immobilienscout oder auf der eigenen Seite veröffentlicht werden – nicht aber bei Konkurrenzportalen wie Immowelt.

Immoscout verteidigt sich: Eine Ausschließlichkeitsbindung von sieben Tagen ist so kurz, dass sie keine kartellrechtliche Behinderungswirkung entfalten kann. Und überhaupt: Man sei nicht marktbeherrschend, daher sei der Tipping-Paragraf auf Immoscout gar nicht anwendbar.

Zustände am Berliner Immobilienmarkt sind „gerichtsbekannt“

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Martin Raible

Ist er doch, meinen die Richter: „Sieben Tage führen in vielen Fällen zu einer faktischen Ausschließlichkeit schlechthin und einer damit einhergehenden Marktabschottung.“ Immowelt habe glaubhaft gemacht, dass 56 Prozent aller Kontaktaufnahmen in der ersten Woche stattfinden – und 30 Prozent der Inserate bereits vor Ablauf der Siebentagesfrist wieder aus dem Netz genommen werden. Was nach einer Woche noch übrig ist, ist vor allem in heißen Metropolen-Märkten, eine unattraktive Resterampe. Die Richter lassen ihre eigenen Erfahrungen als geplagte Bürger in das Urteil fließen: „Auf dem angespannten Wohnungsmarkt in Berlin und Umgebung verspricht eine Kontaktaufnahme erst sieben Tage nach dem erstmaligen Erscheinen der Anzeige auf einer Immobilienplattform gerichtsbekannt keinen Erfolg mehr.“ 

Der Effekt der Rabatte sei direkt messbar, sagt das Gericht: Innerhalb der ersten drei Monate nach Einführung habe es bis Juni 2020 einen sprunghaften Anstieg der Inserate bei Immoscout gegeben, während bei Immowelt die Zahlen zurückgingen – „die zeitliche Parallelität“ sei signifikant. Alles in allem bestehe die „ernstliche Gefahr, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maß eingeschränkt wird“. Das reicht nach neuer Gesetzeslage zur Untersagung, denn: „Da es sich um einen Gefährdungstatbestand handelt, braucht die Einschränkung nicht bereits eingetreten zu sein.“ 

Neues Zeitalter im Kartellrecht

Die Entscheidung wirft viele Fragen auf, sie ist ein erster Schritt, das neue Kartellrecht für die Digitalökonomie mit Leben zu füllen. Natürlich sind viele Annahmen, auf denen die Entscheidung fußt, umstritten: Ist Immoscout überhaupt marktbeherrschend und wie misst man das? Welche Effekte haben die Rabatte genau? Das lässt sich in einem Eilverfahren kaum gründlich klären. Andererseits ist der Tipping-Paragraf genau deshalb eingeführt worden: Damit es schnell geht. Denn wenn ein Unternehmen wirklich wettbewerbswidrig vom Markt gedrängt wird, ist es oft zu spät, nach mehreren Jahren Recht zu bekommen. 

Im Streit zwischen Immowelt und Immoscout könnten beide Seiten Berufung einlegen, da beide sich in einem Punkt durchgesetzt haben und im anderen zurückstecken mussten. Bisher ist noch nicht bekannt, wie sich die Unternehmen entscheiden. Bekannt dagegen ist, dass das Bundeskartellamt heute gleich das nächste Verfahren gegen einen Digitalkonzern eingeleitet hat: Es untersucht den Dienst Google News Showcase, und zwar ebenfalls auf Basis der 10. GWB-Novelle, die der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen Digitalkonzerne erlaubt. Auch gegen Facebook und Amazon hat das Amt in den vergangenen Wochen Verfahren nach dem neuen Paragrafen 19a GWB eingeleitet. Die ganze Kartellwelt blickt in diesen Fällen auf Deutschland, weil kaum ein Gesetzgeber bisher so experimentierfreudig ist mit neuen Instrumenten für Wettbewerbshüter. Das aktuelle Tipping-Urteil ist ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zu einem Kartellrecht für das Zeitalter der Internetökonomie.

Vertreter Immowelt 
Hausfeld: Dr. Alex Petrasincu (Düsseldorf), Dr. Ann-Christin Richter (beide Federführung); Philipp Westerhoff; Maurits Schön (alle Berlin)
Inhouse Recht (Nürnberg): Nina Miller (Director Legal & Compliance; Immowelt), Dr. Bernd Linke (Senior Legal Counsel; Axel Springer) 

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Christian Ronge

Vertreter Immoscout
Gleiss Lutz (Düsseldorf): Dr. Martin Raible, Dr. David Quinke; Associate: Dr. Stephan Kreifels
Inhouse Recht (Berlin): Dr. Christian Ronge (General Counsel), Sven Preiss (Head of Legal Commercial), Katharina Rosenlund (Legal Counsel)

Landgericht Berlin, 16. Zivilkammer
Dirk van Dieken (Vorsitzender Richter), Rebekka Rosenfeldt, Christiane Klinger

Hintergrund: Beide Unternehmen arbeiten bereits seit längerem mit ihren Kanzleien zusammen. Hausfeld vertritt unter anderem die Springer-Tochter Idealo gemeinsam mit Oppenländer bei einer Schadensersatzklage gegen Google, die sich auf Marktmachtmissbrauch stützt. 

Die Scout-Gruppe, zu der Immobilienscout24 gehört, ist eine langjährige Mandantin von Gleiss, allerdings bisher eher in der Corporate-Beratung. Unter anderem berieten Gesellschaftsrechtler der Kanzlei den Aufsichtsrat beim Verkauf der Ableger AutoScout24 und Finanzcheck an den Finanzinvestor Hellman & Friedman. Die Kartellrechtler von Gleiss sind regelmäßig bei großen Marktmissbrauchsverfahren im Einsatz, unter anderem an der Seite von Latham & Watkins für Facebook. Quinke, der für Immoscout als Prozessspezialist hinzukam, ist auf Post-M&A-Streitigkeiten spezialisiert. (Marc Chmielewski)

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